就“聚眾罪”與著名法學家馬克昌一辯

雪峰

據廣州日報報導，東莞厚街職業技術學校的17歲女生李潔（化名）因多次與三名90后發生性行為以「聚眾罪」被起訴，李潔到底是否有罪？

著名法學家，武漢大學法學院教授、博士生導師馬克昌接受廣州日報採訪時稱，李潔與其他三名男子聚集在一起發生多人性行為，整個過程的視頻還在網路大量傳播，已經影響到了社會公共秩序，構成聚眾罪。 法律儘管保護公民的合法權益，但當個人權益對社會秩序造成不良影響時，就應當受到懲罰。 針對社會各界熱議的“取消聚眾罪”的觀點，馬克昌教授態度鮮明地表示反對：“目前的國情暫時還取消不了。 “馬教授說，以換偶或者是性聚會的形式在一塊，是對傳統良好風俗習慣的破壞，一旦取消掉，會在社會引來更多的人去效仿，”一放就亂，這樣一來社會秩序還如何維護呢？ ”

馬教授的觀點有三：1. 李潔行為構成「聚眾罪」，應受到懲罰; 2. 目前國情不適宜取消聚眾罪; 3. 換偶或性聚會是，是對傳統良好風俗習慣的破壞，一旦更多人仿效，社會秩序會亂，無法維護社會秩序。

就此，作為生命禪院雪峰，想談幾點看法。

一、什麼叫「」？ 做愛不能稱為「淫亂」吧？ 如果把做愛稱為“淫亂”，那麼，人類史就是一部“淫亂史”。 既然做愛不能稱為「淫亂」，那麼，是不是做愛方式上有什麼規定，有些方式叫「淫亂」，有些方式不屬於「淫亂」呢？ 也就是說，正面做愛不屬於「淫亂」，後面做愛當屬於「淫亂」？ 顯然，不論以什麼方式做愛，做愛本身不能定義為「淫亂」，看來「淫亂」不是指做愛行為而言，而是指做愛人數而言，兩人做愛不屬於淫亂吧？ 如果說是，天下人都是“淫亂者”，看來，只有三人或多人一起做愛，就叫“淫亂”了。 既然做愛本身不是「淫亂」，做愛的方式也不是「淫亂」，只有三人及三人以上一起做愛叫「淫亂」，那麼，只要三人及三人以上的任何活動都可以被稱為「聚眾...... 罪“，比如：”聚眾遊戲罪，“”聚眾吃飯罪，“”聚眾喝酒罪，“”聚眾勞動罪，“”聚眾上學罪，“”聚眾出國罪“等等，等等。 由此我們可以得出結論，不管什麼行為，「聚眾」是構不成罪的，罪在行為本身，不在於「聚眾」不「聚眾」，否則，全體人類都是犯罪者。

結論是，「聚眾罪」這個概念本身有問題，起碼不嚴謹，不科學。

既然「聚眾罪」提法本身不科學，那麼，李潔的「聚眾罪」這個罪名不成立。 既然此罪名不成立，李潔不應當受到懲罰。

二、人的身體屬於個人擁有，如何使用自己的身體是每個人的天賦權利，如果一個人對自己的身體沒有使用權和支配權，如果法律不允許人隨意使用和支配自己的身體，那麼，法律本身是不是太不人道了？ 如果我們承認人人有自行決定使用自己身體的權利，那麼，做愛就是在使用自己的權利，至於與誰做愛，如何做愛，那是個人的事，與社會無關，如果限制人做愛，就是說個人沒有權利自行使用和支配自己的身體了。

三、李潔行為本身沒有影響社會公共秩序，是好事者把做愛視頻發到網上“影響了社會公共秩序”，若受懲罰的話，受懲罰的應當是好事者，而不是李潔。 再說，這種視頻影響了什麼「社會公共秩序」？ 只是觸動了一些人的神經而已，難道妨礙交通了？ 妨礙通訊了？ 妨礙開店了？ 妨礙上海世博會了？ 我們得指出李潔的行為具體影響了哪些「社會公共秩序」？ 否則，說李潔行為“影響了社會公共秩序”純粹是“莫須有”。

四、換偶是嗎？ 三個人及三個人以上做愛是淫亂，換偶是兩個人之間做愛，也叫淫亂，那麼請問，是不是只有領到結婚證的男女雙方之間的做愛不是淫亂，其餘凡是兩人之間發生的做愛行為都叫淫亂？ 如果是，你放眼天下，就會發現處處在，絕大多數的人都在。 是不是感覺「世風日下，國將不國」了？

五、毋庸諱言，所謂「淫亂」，許多人骨子裡指的就是自己不接受不喜歡的做愛方式，按照馬教授的觀點，做愛方式」是對傳統良好風俗習慣的破壞“，那麼，馬教授意識中的「傳統良好風俗習慣」是什麼呢？ 我想馬教授肯定不會把「貞節牌坊」當作「傳統良好風俗習慣」吧？ 既然說的是「傳統」，那就是說，馬教授喜愛的就是奴隸社會封建社會的「良好風俗習慣」了，或者是毛澤東時代的社會主義的「良好風俗習慣」？ 我想都不是，馬教授心目中的“傳統良好風俗習慣”指的是媒妁之言忠貞不二的夫妻做愛方式，唯有“夫妻”之間的淫亂才是“傳統良好風俗習慣”，其餘皆不是。

以此類推，現在的網路通信手機通訊方式“是對傳統良好通訊風俗習慣”的極大破壞，現在的飛機火車汽車交通方式“是對傳統良好交通風俗習慣”的極大破壞，現在的機械化耕作方式和工廠里的規模化流水線方式“是對傳統良好生產方式風俗習慣”的極大破壞。

六、馬教授擔心「一放就亂，這樣一來社會秩序還如何維護呢」？ 不知道馬教授要維護什麼樣的「社會秩序」，是人性化的秩序，還是非人性化的秩序？ 這就要考慮維護的「社會秩序」到底是為什麼目的的問題，如果「社會秩序」是為人服務的，那麼，凡是能使人人獲得開心、快樂、自由、幸福生活的，就是好的「社會秩序」，那麼，做愛，不論什麼方式，只要能使當事人獲得了開心、快樂、自由、幸福，就不會給「社會秩序」帶來麻煩，反而會有利於維護良好的社會秩序。 如果馬教授所說的「社會秩序」不是為人服務的，而是為了統治人服務的，那確實會「一放就亂」，最好是加固秦始皇的萬里長城，首先斷絕中華民族與世界各民族之間的任何往來，其次，制定嚴格的刑罰，禁止男女之間的隨意往來，只要夫妻之外發生性行為的，一律槍斃，如此，就可以維護好“良好”的社會秩序，馬教授可以高枕無憂了。

2010/6/12